E’ una prassi che gli amministratori in carica tentano di far diventare consuetudine: Dopo la prima nomina, l’amministratore si limita soltanto a comunicare le condizioni economiche per conservare la continuità del mandato, ritenendo in tal modo di avere assolto al dettato normativo del comma 10 dell’art. 1129 c.c., che testualmente dispone: «L’incarico di amministratore ha durata di un anno e si intende rinnovato per eguale durata. L’assemblea convocata per la revoca o le dimissioni delibera in ordine alla nomina del nuovo amministratore».
Ordine del giorno. Si deve subito rilevare che, per una corretta applicazione della norma, l’amministratore in carica non può limitarsi a indicare nell’ordine del giorno, «comunicazione dell’amministratore ai sensi della l. n. 220/2012», ovvero ritenere implicitamente assolto l’onere della nomina con l’indicazione ed accettazione del preventivo e della spesa inerente la funzione dell’amministratore.
Difatti una tale dizione, dal contenuto generico ed equivoco, confligge con il ben noto principio che l’ordine del giorno di qualsiasi assemblea, a partire da quella societaria, deve indicare con chiarezza l’oggetto dell’ordine del giorno. Si incorre, in caso contrario, nella nullità della delibera, ai sensi dell’art. 1105 c.c., con la quale l’assemblea si limiti a prendere atto, successivamente alla convocazione dell’assemblea, della volontà dell’amministratore di voler rimanere in carica (da ultimo, Cass. n. 13047/2014).
Quindi, l’amministratore che non intende dimettersi e che l’assemblea non vuole revocare, ai sensi dell’articolo 1129, comma 11 c.c., per la permanenza in carica, deve indicare nell’ordine del giorno «rinnovo dell’incarico». In assemblea, l’amministratore darà atto che, ai sensi del comma qui in commento, vuole la continuità del mandato.
Con questo, però, il problema di ciò che deve avvenire in assemblea non è risolto.
Contrasto normativo. La norma in esame è in netto contrasto con il comma 2 del medesimo art. 1129 c.c., che, nella prima alinea, afferma: «contestualmente all’accettazione della nomina e ad ogni rinnovo dell’incarico…». Questo inizio della frase sta, inequivocabilmente, a significare che il rinnovo non è automatico, perché la norma disciplina, in un unico contesto, sia la nomina che il rinnovo.
Questa circostanza induce a ritenere che, se è vero che per la nomina occorre una delibera, altrettanto deve avvenire per il rinnovo, con tutti gli annessi e connessi, primi dei quali la declinazione dei tati anagrafici e fiscali, luogo di tenuta della documentazione, l’accettazione dell’incarico e compenso.
Ancora più esplicito l’art. 1135 c.c., che, nel disciplinare le attribuzioni dell’assemblea dei condomini, al comma 1 e conseguente numero 1, dispone: «Oltre a quanto è stabilito dagli articoli precedenti, l’assemblea dei condomini provvede: 1) alla conferma dell’amministratore e all’eventuale sua retribuzione…».
Sulla indiscutibile premessa che il rinnovo è nient’altro che una conferma, l’art. 1135 c.c. prevede necessariamente e indispensabilmente una delibera.
Occorre tenere presente, inoltre, che il legislatore ha sovvertito un altro principio del nostro ordinamento giuridico e cioè la temporaneità degli incarichi di gestione degli enti collettivi, a cominciare dalle società.
Il sopra denunciato contrasto va risolto, quindi, nel senso che, per il rinnovo, occorre una delibera. Questo perché la Suprema Corte, nel comporre un contrasto risalente nel tempo, ha espressamente ribadito, sia pure ad altro fine, ma con valenza generale, che il principio cardine del condominio è che l’unico organo decisionale del condominio è l’assemblea (Cass. nn. 18331/2010 e 18332/2010).
Da questo consegue che all’assemblea non può attribuirsi il ruolo di mero destinatario della comunicazione dell’amministratore e del soggetto che deve subire, supinamente, la decisione di un terzo estraneo al condominio.
Si sovverte, in questo modo, un altro principio fondamentale del nostro ordinamento e cioè che nessuno può gestire gli interessi di un altro (v., a conferma, la disciplina dell’interesse e legittimazione processuale, di cui ai titoli III e IV del libro primo del c.p.c.).
A tanto si arriverebbe se l’amministratore potesse imporre, invocando la norma qui in commento, la conservazione della sua carica.
Tale delibera (di rinnovo), tra l’altro, è maggiormente richiesta nel caso in cui l’amministratore, nel comunicare la sua volontà di conservare l’incarico, modifica le condizioni del compenso, di cui al n. 14 dell’art. 1129 c.c..
In questo caso, infatti, si modificano le condizioni originarie contrattuali, che non si conciliano con una mera comunicazione di rinnovo, ma richiedono, secondo le norme che disciplinano la formazione del contratto – quello che si stipula tra il condominio e l’amministratore è il contratto di mandato – la stipula di uno nuovo, mediante la delibera.
Potere di revoca. Alle argomentazioni sopra riportate non si può opporre che l’assemblea ha il potere di revoca.
Occorre, infatti, tenere presente che la revoca deve essere specificamente giustificata (v., artt. 1723 e, per quanto riguarda, proprio il condominio, 1129 c.c. a partire dal comma 11, mentre, per tutte le società, art. 2383, comma 3), con la conseguenza che una revoca immotivata dell’amministratore del condominio, di fronte alla legge che impone la continuità dell’incarico, espone il condominio alla richiesta di risarcimento di danni da parte di quest’ultimo.
Occorre, ritenuta necessaria la delibera anche per il rinnovo, indicare la maggioranza necessaria.
Si ritiene di poter affermare, poiché tra nomina, conferma e rinnovo non c’è una sostanziale differenza, se non meramente nominalistica, che la delibera di rinnovo va presa con la maggioranza dell’art. 1136, comma 2, c.c..
Può svolgere l’incarico? Bisogna affrontare il tema se, avendo approvato il rinnovo dell’incarico dell’amministratore, quest’ultimo debba dare la prova del possesso dei requisiti per svolgere l’incarico di amministratore, di cui all’articolo 71-bis disp. att. c.c., introdotto nella recente riforma.
La risposta deve essere positiva, non potendosi fare affidamento sulla circostanza che l’amministratore era già conosciuto dal condominio e, naturalmente, dall’assemblea al momento della prima nomina. Difatti, scorrendo le tassative disposizioni del predetto articolo, è fin troppo evidente che ci sono fatti che possono accadere durante il primo o precedente anno di gestione (n.1, lettere da a) a e) ).
Quello che, poi, impedisce di ritenere non necessaria la prova dei requisiti, è l’obbligo della formazione periodica, di cui alla lettera g), resa obbligatoria, periodicamente – e cioè anno per anno – dal comma 5 dell’articolo 71-bis..
Ovviamente, non è il caso che l’amministratore dia la prova mediante documentazione (certificati penali, ecc.), perché può ritenersi sufficiente la c.d. autocertificazione.
Nel caso in cui l’assemblea non abbia richiesto nemmeno questo documento, la conseguenza è che la delibera, con la quale si rinnova l’incarico, è nulla per il c.d. eccesso di potere, in quanto l’assemblea deve agire non secondo l’orientamento di quanti vi partecipano, ma nell’interesse esclusivo del condominio (v., da ultimo e per tutte, Cass. n. 25128/2008).
Tale interpretazione è altresì aderente con il dettato normativo che prevede la caducazione dell’incarico dell’amministratore nell’ipotesi di perdita dei requisiti durante l’espletamento dell’incarico, con diritto da parte di ogni condomino di convocare l’assemblea, senza formalità (senza il rispetto dei termini e della convocazione degli aventi diritto), per la nomina dell’amministratore.
Ragionare in tal senso significa equiparare due situazioni uguali:
l’amministratore privo dei requisiti ab origine (prima della nomina) o in corso di incarico (dopo la nomina assembleare), con l’effetto di raggiungere lo stesso risultato voluto dal legislatore, ossia la perdita della qualità di amministratore e del potere di vincolare il condominio.
Diversamente, a volere ritenere la delibera di nomina dell’amministratore privo dei requisiti semplicemente annullabile si arriverebbe al paradosso che, in caso mancata impugnazione la nomina sarebbe validamente avvenuta e l’amministratore potrebbe svolgere il suo incarico serenamente.
Tuttavia, se così fosse, accadrebbe che:
a) L’amministratore che perde i requisiti durante l’incarico vedrebbe caducare il suo potere immediatamente e senza alcuna azione;
b) L’amministratore nominato in carenza dei requisiti, in caso di assenza di impugnazione, potrebbe svolgere l’operato in una condizione contra legem;
Se così fosse bisognerebbe spingere il paradosso fino al limite e consigliare all’amministratore decaduto per perdita dei requisiti di tentare la forzatura e di ripresentare la sua candidatura in assemblea, nella speranza che il manipolo di condomini a suo favore riesca a sostenere la sua nomina. Al più cosa si rischia? L’annullamento dell’assemblea? Si ma con effetto ex nunc, ossia dalla pronunzia del giudice con salvezza degli atti compiuti nel mentre. Esattamente quello che il Legislatore voleva evitare.
Infatti in caso contrario sarebbe possibile nominare l’amministratore abusivo per forzare l’incarico e salvare tutti gli atti dallo stesso compiuti.
A noi sembra che la tesi della nullità sia l’unica percorribile e più aderente alla scelta del legislatore della novella del 2012.
Ora poniamoci una domanda:
“se alla seconda assemblea o alle successive non è presente un sufficiente numero di condomini per poter deliberare in base al secondo comma del 1136? che succede?”
Si tratta di un punto che a volerlo proprio affrontare la teoria prevede che occorre sempre la metà per rinnovo ma temiamo che ci saranno tante conferme ad 1/3. In caso di mancata costituzione di assemblea o di carenza quorum riteniamo che l’amministratore debba essere considerato prorogato con la pienezza dei poteri (e non con i soli poteri ordinari) sempre che l’amministratore declini le sue generalità quali il luogo di tenuta dei registri ed altri adempimenti cui è tenuto per legge a seguito della Novella del 2012
Avvocato Nunzio Costa
